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          《基礎設施和公共服務領域PPP 條例(征求意見稿)》專題研討會合集

          政府和社會資本合作(Public-Private Partnerships, PPP)是企業及社會力量參與基礎設施和公共服務領域的一種創新模式,是供給側結構性改革在公共產品供給領域的具體體現。引入PPP 模式,有助于激發各類市場主體參與公共產品供給的積極性,解決公共投入不足,緩解公共產品供需矛盾;但更為重要的是在公共產品供給中引入企業和社會力量的運營和管理經驗,提高公共服務供給的質量和效率。但是,由于各界對PPP 的內涵、操作理念和目標定位存在分歧,我國PPP 模式的應用和推廣還面臨一系列挑戰,如PPP 認識不統一、偽PPP 項目過多、重融資重建設輕運營、民企參與不積極、政府部門能力不足等,在一定程度上制約了我國PPP 事業的健康可持續性發展。

          7 月21 日,國務院法制辦公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿),是我國PPP 立法和PPP 法治化建設取得的重大進展,有利于促進PPP項目規范運作、督促政府履約、保障公共利益和社會資本的合法權益。征求意見稿能在當前復雜的PPP 管理和運行局面中面世,體現了立法牽頭單位和相關部門的智慧和艱辛,在內容上也有很多方面值得肯定,其中最突出的亮點在于:明確了《條例》的出發點是“規范”PPP,而不是“促進”PPP,尤其是淡化了PPP 的融資功能,重申了PPP 的目標在于提高公共服務供給的質量和效率,強調了公共服務中社會資本方的運營職責,有利于解決當前PPP 發展中存在的“重融資、重建設、輕運營”現象,實現去粗存精、去偽存真、撥亂反正,促進PPP 回歸本質,實現PPP 的健康可持續發展。

          征求意見稿自公開以來,引起了業界熱議,大多數都在討論具體條文的修改和完善,剛才幾位專家也都針對條文修改提出了建議。我的發言相對宏觀和原則一些,主要針對PPP 立法所要關注的幾個問題。

          首先,談談PPP 立法要處理好的兩大關系:

          1.要處理好“科學性”和“政治性”的關系。科學性是指法律必須要在尊重基本規律和理論關系的基礎上制定;政治性是指法律必須處理和平衡好所涉及主體之間的利益關系?茖W性和政治性是一對矛盾。征求意見稿較好地平衡相關部門、市場主體、中介機構等的利益格局和利益訴求,但在尊重和體現PPP 的客觀規律、促進PPP 回歸本質方面略顯不足。建議在修改和完善中要先講科學、再講政治——先從科學的角度弄清楚中國國情下PPP 的本質和客觀規律以及PPP立法的思路和方向,然后再考慮如何平衡和處理好政府部門、政府與市場、政府與社會、政府與公眾之間的利益關系。如果一開始就羈絆于利益格局,難免會迷失方向。

          2.要處理好“繼承”和“超越”的關系。我國制度創新的實踐證明,立法必須要充分借鑒和吸收現有政策成果,但不能僅僅是現有政策成果的法律確認。本條例的定位是我國PPP 的“母法”,需要界定我國PPP 事業的基本法律和制度框架。這既需要總結和提煉現行PPP 政策文件中被實踐證明行之有效的相關規定,予以法律確認;但更需要超越現行政策文件,針對我國PPP 實踐中的突出問題和矛盾,從法律上予以規范和調整,奠定基本性的法律制度框架。

          其次,我想談談征求意見稿中幾個值得商榷的問題:

          第一,關于PPP 的適用領域——“基礎設施和公共服務”提法具有局限性,主要是照顧現狀,不利于未來PPP 工作機制的優化和調整。

          征求意見稿將“基礎設施和公共服務領域”納入條例標題,將PPP 界定在“基礎設施和公共服務領域”,收窄了PPP 的適用領域;在全文中作為一個整體術語出現,但并沒有對基礎設施和公共服務進行界定和區分,容易引起歧義。

          1.基礎設施和公共服務的內涵界定問題。從理論上講,基礎設施和公共服務是很難截然分開的。政府的職能是提供公共產品和服務,而基礎設施就是政府提供公共產品和服務的工具和載體。事實上,國家發展改革委通知所列舉的能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、市政工程等7 大傳統基礎設施領域,幾乎完全被財政部通知列舉的15 種公共服務領域所覆蓋,從另一個側面也反映了基礎設施和公共服務在內涵上的交叉性和難以分割性。

          2.征求意見稿將PPP 領域分為基礎設施和公共服務,是照顧部門現行分工,加上這種分法本身不嚴謹,一旦上升到法律層面并予以固化,將不利于未來部門分工的優化和調整,也不利于PPP 工作的有效推進。

          3.在非基礎設施和公共服務領域,如監獄、安全生產、質量監管等市場監管或社會管理領域(規制性公共領域),也是PPP 可以發揮作用的空間,國外也不乏成功的案例。

          建議:條例名稱改為《政府和社會資本合作條例》,在總則中界定本條例所適用的范圍如傳統基礎設施、公共服務以及其他領域,以及PPP 的具體模式如特許經營、購買服務等。

          第二,關于PPP 的管理體制——征求意見稿所刻畫的PPP 主管部門和行業主管部門的關系,與PPP“提質增效”的宗旨存在一定的偏離。

          征求意見稿主要提到了兩種類型的政府部門——“有關主管部門”和“有關部門”!坝嘘P主管部門”的概念比較容易理解,主要是指行業主管部門如住建、交通、環保、能源等;而“有關部門”的內涵始終沒有解釋,根據上下文推測,應該主要指當前PPP 的兩大主管部門——發展改革部門和財政部門(有時也在指代其他相關部門)。

          征求意見稿開篇即明確了PPP 的宗旨在于提高公共服務供給的質量和效率,而要提高公共服務供給的質量和效率,必須高度重視和充分發揮行業主管部門的核心作用,因為行業主管部門最懂特定行業領域PPP 的特點、運營特征和監管要求。從征求意見稿來看,“有關部門”出現了27 次,而“有關主管部門”只出現了8 次(基本上是在項目實施方案公布之前)。在涉及到項目管理、監管、績效考評等條款中,幾乎沒有出現“有關主管部門”的字樣。那么,在這些環節,“有關部門”是否包括“有關主管部門”?為什么不能明確有關部門的職責分工?

          發展改革部門和財政部門在推進PPP 模式中的重要性不容置疑,但要真正實現“PPP 提高公共服務供給的質量和效率”的宗旨,必須重塑發展改革部門、財政部門和行業主管部門在推進PPP 中的職責分工,應進一步加強行業主管部門在PPP 管理中的實質性作用。

          建議:《條例》要明確發展改革部門、財政部門和行業主管部門在PPP 中的職責關系——行業主管部門負責提出PPP 項目、實施PPP項目和監管PPP 項目;發展改革部門負責PPP 項目的立項審核、項目入庫,主要審查項目是否適用PPP 模式、是否符合經濟社會發展規劃、是否符合公共利益等;財政部門則應該按照PPP 項目的模式、特點和運營要求,從財政的角度上給予支持和保障,包括財政承受能力評估、物有所值評價、防控債務風險、規范財務運作等。

          第三,關于社會資本方的界定——社會資本方應重點強調運營能力,淡化建設能力,而且不應僅僅局限在企業。

          征求意見稿將社會資本方定義為“依法設立,具有投資、建設、運營能力的企業”,強調了社會資本方應具有運營能力,有利于澄清當前對社會資本方的認識誤區。但是,社會資本方是否只包括企業、是否一定具有建設能力,還值得商榷。

          1.對于成功的PPP 而言,社會資本方最重要的能力是運營能力,也是必須具備的能力。至于建設能力,社會資本方可以招標專門的建設企業來獲得。事實上,對于O&M、MC、TOT 等PPP 模式,也不需要社會資本方具有建設能力。建議:《條例》要突出強調社會資本方的運營能力,并作為重點考察標準,淡化建設能力要求。對于以聯合體方式的社會資本方,要求牽頭方或最核心的社會資本方必須具有運營能力(在當前實踐中,社會資本聯合體牽頭人多是承擔主要投融資責任的財務投資人,這不一定有利于PPP 的長效運行)。此外,社會資本方中很多是建筑類企業在主導,本身并不具備運營能力,而是找了一些運營能力較弱的企業或者當地國企來負責運營,實際上是拉長版BT,很難從根本上改變當地公共服務的供給效率。

          2.很多公益性社會組織(非營利性組織)已經以PPP 模式參與到了公共文化、教育、醫療等公共服務領域,采用的具體方式包括委托運營等,在運營能力上也表現得十分專業。如果將社會資本方定義為企業,事實上排斥了社會組織參與PPP 的可能性。建議:《條例》要允許社會組織作為社會資本方的一種類型參與PPP,將“企業”改為“企業或民辦非企業單位”。

          第四,關于PPP 協議的性質——必須承認PPP 協議兼具行政合同與民事合同的雙重性質。

          首先聲明,我不是法律專家,僅從公共管理的角度談一點認識。征求意見稿總體上傾向于PPP 協議的民事合同屬性,而PPP 合同采用民事訴訟程序將使得政府方擺脫法院對于行政行為的合法性審查,對于建設法治政府、保障依法行政是不利的,而且也不利于保障政府行政權力的履行。

          1.提供公共產品和服務是政府的職能,政府采用PPP 模式如特許經營,委托社會資本方來提供公共產品和服務,轉移的是經營權而非責任;經營權外授后,政府對公共產品和服務提供仍然負有終極責任?梢赃@樣講,政府在PPP 中承擔的是無限責任(對公眾和公共利益負責,要保證公共服務的延續性和公平性),而社會資本方通過組建項目公司(多為有限責任公司)參與PPP,承擔的是有限責任。這一點本身就注定了PPP 合作中政府和社會資本方在責任和風險上的不對稱性,也意味著政府可以動用行政權力來確保PPP 項目符合公共利益。

          2.政府在PPP 項目中扮演著兩個角色,一是公共服務運營權的授予和監督,是行政協議范疇,例如特許經營權屬于《行政訴訟法》規定的行政協議;二是PPP 項目運營中的合作關系,是民事協議范疇。因此,強調政府和社會資本方的平等合作,應該是在項目運營層面,而不是公共產品和服務的經營權的授予層面。

          建議:《條例》應區分公共服務經營權(如特許經營權)協議和PPP 合作項目協議性質。對于政府作為合作方介入的PPP 合作項目協議,如果產生爭議,可以循民事途徑解決;但對于政府行政行為產生的爭議,應循行政訴訟途徑解決。

          第五,關于PPP 的公共利益保障——目前信息公開和公眾參與均以事后公開、被動參與為主,不符合現代公共治理的改革方向。

          征求意見稿第三十四條明確了“社會公眾有權對合作項目的發起和實施進行監督!毙畔⒐_是公眾參與和監督的基礎和前提,遺憾的是征求意見稿并未就PPP 項目的信息公開做充分要求。

          征求意見稿中的信息公開和公眾參與均以事后公開、被動參與為主。如第十二條規定“經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案,由有關主管部門向社會公布!币呀浥鷾实姆桨冈傧蛏鐣,僅僅是告知,并不能發揮公眾的實質性參與角色,應該推動公眾參與階段的前移,尤其是要注重加強項目立項階段(如識別項目需求和界定項目目標等階段)對公眾需求的調研,了解公眾訴求和價值偏好,以此作為確定項目方案的重要輸入,使項目立項更加符合人民群眾的切身利益。

          建議:(1)第十二條明確:實施方案在報經本級人民政府審核前,必須進行“公示”并公開征求意見,“公示”意見作為政府審核的重要參考,在實施方案的審核中要參考并尊重公眾意見。

          (2)社會資本方承擔的是公共服務職責,與人民群眾利益密切相關的,建議PPP 項目應該跟行政部門和事業單位一樣,依法參照信息公開相關法律法規,建立年報制度、資產統計報告制度、社會責任報告制度等。

          (3)第三十一條績效評價也應該納入公眾/使用者的評價意見,建議“縣級政府建立有公眾參與的基礎設施和公共服務績效考核評價制度,并將考核結果作為確定補貼和獎勵的依據”。

          清華大學PPP 研究中心宋文娟整理

          責任編輯:鄔彩霞



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