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          《基礎設施和公共服務領域PPP 條例(征求意見稿)》專題研討會合集

          很高興參加這個研討會,與各位專家特別是法學界專家交流。我不是律師,也不是學法律的,下面只是根據我二十多年專注于PPP教研推廣的經歷談談我對條例的一些看法,僅供參考。國務院法制辦7 月21 日發布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱“條例”),是一件值得祝賀的事,因為通過這三年的PPP 實踐,可以說,PPP 立法屬于誰干誰辛苦的事,很不容易,所以條例征求意見稿的發布本身就是PPP 領域的一個重大進展?傮w而言,我覺得條例有以下幾個亮點:

          第一,條例與我國之前的相關法規政策有較好的連貫性。

          我曾在2014 年應邀參加了國家發展改革委的特許經營法征求意見稿的立法工作,是當時的三個核心專家之一(另兩人分別是發展改革委法學博士處長和著名PPP 咨詢公司老總),結合我的相關經歷和經驗看,這次條例總體上沿用了原建設部的特許經營管理辦法、發展改革委的特許經營法征求意見稿和主要以此為基礎的國務院的特許經營管理辦法,以及財政部的政府和社會資本合作法征求意見稿等的框架,整體上有較好的連貫性,考慮了我國過去二三十年特別是過去三年相關實踐所形成的慣例和經驗教訓,有助于實務的平穩過渡。

          第二,條例巧妙地處理了一直備受關注的PPP 協議性質問題。

          我比較認同剛才法制辦劉處提到的做法,不去討論整個協議是行政還是民事合同的問題,而是基于解決現實問題的角度,看具體的爭議屬于什么性質,分別遵循行政或民事途徑去解決PPP 中的爭議。我覺得這是在目前已公布的行政訴訟法框架下,比較務實的爭議解決方法。當然,法學界應繼續就此問題研討,在下一步出臺PPP 法時解決,目前想通過PPP 條例解決,時間上來不及。

          第三,條例強調了政府信用保障問題。

          這幾年力推PPP,我覺得中央應該有一個目的是希望實現但還沒有很好實現的是,真正的民營企業積極參與到PPP 項目中,然而遺憾的是,絕大多數民營企業對PPP 似乎并不十分感興趣,外商參與也極少,更多的是央企和地方國企在主導。其實,業界特別是學術界在三年前就知道,如果不解決地方政府信用特別是換屆后可能的違約,力推PPP 就一定會是現在這樣的結果,國進民退。民企和外企(外企不參與還有其他更多原因)不積極參與PPP,除了民企自身的問題和融資難等問題,是因為民企最擔心地方政府信用特別是換屆以后的履約問題。條例在這方面有一定突破,多處提及政府的履約內容和保障,例如,第二十條提到“合作項目協議的履行,不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響”。

          當然,我覺得條例有些方面還可以再加強或改進,主要包括以下幾點:

          第一,總的而言,條例太粗,三年PPP 實踐以來碰到的很多核心疑難問題,除了上面提到的,幾乎沒有涉及或更為明確,如土地、產權、稅收、會計,特別是發改委和財政部等部委之間的流程與協調,等等。如果說以前的法規政策文件沒有涉及還情有可原,但近三年來這些問題已大量暴露,亟待明確,如果條例不涉及這些問題的解決,以后的PPP 實踐依然還是會很麻煩,條例的作用也就大大降低。當然,我理解國務院法制辦也很不容易,因為都涉及不同部委之間的協調,以及與現有更高層級的有關法律的協調,剛才劉處也解釋了一些原因。

          第二,條例幾乎沒有涉及國際PPP 實踐中的慣例融資做法,即項目融資,也沒有涉及其它融資相關問題,如金融機構的股權投資、直接介入權、二次融資等。這對長期合同本質的PPP 項目的融資和運營期的風險分擔是不利的。當然,這和我國金融體系相關,如果沒有涉及,金融機構還是會傾向于過去那樣躺著賺利息差(構成了利潤的80%左右甚至更多),依賴于政府出函或可能形成政府債務的各種打擦邊球做法,依賴于企業抵押擔保而企業做不了幾個項目,很難倒逼金融體系改革、能力建設、很難成熟和培養國際競爭力。

          第三,條例沒有體現鼓勵PPP 項目全過程集成的問題。現在大多數PPP 投資者幾乎都是短期思維,“重建設、輕運營”。我國政府一直強調打造具備全產業鏈集成能力、具有國際競爭力的中國企業,以利于“走出去”和實施“一帶一路”倡議。另外,很多地方政府對PPP 的理念沒有理解透徹,還是沿用過去政府投資項目的管理思維和方法,例如不分項目類別,很多都是把設計做好,讓社會資本就是施工,運營也還是地方國企干,沒有鼓勵和發揮企業的能動性和創造性,提高效率,有的甚至出現兩個業主。其實,對有些項目,如果產出要求能否明確甚至定量,如電廠、水廠、污水和垃圾處理廠,政府不一定要過多干預過程,只要產出要求非常明確,如對一個電廠下面,明確要求,需要每天發多少電、電壓是多少、停電時間不能超過多少、價格是多少?等等,至于投資者用什么設備、用什么技術、怎么干?政府就不必太多干預,應重點關注價格和監管產出要求,即主要關注結果而非過程。但是如果對于社會事業、公用事業等項目產出要求很難明確和監管的,政府就既要關注結果又要關注過程。

          第四,條例雖然有提及動態調節(含調價)機制但強調不夠或太簡單,無法有效落實。例如,條例雖然提到了調價機制,但PPP項目所提供的公共產品的定價調價權是政府的,合同期那么長,不管政府和投資者及其咨詢有多聰明,誰也無法準確預測十幾二三十年的成本和價格和社會發展等,并把向使用者收費的價格寫在合同中,故定價調價機制,更多只能是通過競爭和談判后在協議中明確協議價格(如果是使用者支付)或影子價格(如果是政府支付),再加上動態的調節機制,這才是更合理的調節機制設計。舉個例子,如果政府和投資者經過談判在合同中約定,每個乘客坐一次一定里程地鐵的協議價格是6 元,但在特定階段,政府規定投資者只能向乘客收2 元票價(政府定價),則政府補貼4 元(調節機制);如果政府規定向乘客收4 元,則政府補貼2 元;如果政府規定向乘客收8 元,則投資者要返回政府2 元。這就是比較簡單但實用的定價調價機制,也避免了雙方無法準確預測和干預政府定價權利甚至可能導致公眾不滿等的麻煩。

          還有,調節機制中還應強調投資者的回報跟績效關聯的問題。我國這幾年把可用性支付的概念給玩壞了,錯誤地認為,投資者把設施建成了,政府就得支付投資者,雖然運營期有按績效付費的機制,但績效關聯的支付占比太低,不足以鼓勵投資者真正重視長期質量和運營(這也是我國“重建設,輕運營”的主要原因之一)。其實,可用性支付原則上應該是分攤到整個經營期的(當然,現實中可以根據項目類型和市場情況等妥協),然后再加上按績效付費,這才是解決“重建設,輕運營”等短期目的的有效做法,這其實是對PPP 內涵的正確理解問題。

          第五,條例回避了各方一直詬病的不同部門之間的交叉管理與協調問題。剛才有專家也提到過,如土地、稅收、產權、會計、流程與監管等交叉管理與協調問題,特別是,國務院雖然已經明確傳統基礎設施和社會事業分別由發改委和財政部主管,但大家知道,這是很難區分的,條例在協調方面涉及太少或沒有實質性涉及,使得條例的效用大大降低。特別是,條例雖然提到了監管,但地方政府現階段對PPP 項目的監管能力還嚴重不足,對公眾極其重要的的食品和藥品等的監管都不盡如意,對涉及面極廣又非常專業的PPP 項目的監管現在就要重視。之所以現在有些企業敢超低價中標,其實就是想利用合同的不完備和政府監管的不足而進行可能的投機。因此,監管非常重要。而且,除了PPP 實施機構的監管和政府各相關職能部門的監管,還應考慮別的監管,如第三方監管特別是公眾參與監管(更廣義點,要有全過程公眾參與機制),對于公共產品和服務,公眾應該發揮更大的作用。另外,條例雖有提到信息公開,但只是更多的強調公開

          PPP 實施方案等,這是不足夠的,因為合同才是具有法律效力的,更為重要,而且合同肯定與不夠具體的實施方案不同。因此,公開合同更重要(除了涉及國家機密和企業專利等真正商業機密)。如果不能公開合同,至少也要公開合同及附件中涉及的績效指標和監管結果,以利于公眾參與監管,包括監管政府、投資者和金融機構等;還有,信息公開后各方該怎么辦、整改結果如何?等等,相關條款有待進一步明晰或深化。

          第六,條例雖然提及要評估采用PPP 的“必要性、合理性”,但回避或不夠強調物有所值理念。我同意前面有專家認為“回避物有所值不合適”的看法。我們知道,項目的各種交付模式各有優缺點,在特定階段特定地方特有各自的適用范圍,物有所值就是一種理念,簡單地說,就是政府要比較公共項目各種交付模式的優缺點,然后采取最合適的模式。如果沒有物有所值的理念,一刀切運動式都搞PPP,是不合適的,這恐怕也是導致這三年地方政府只重PPP 的融資功能而不考慮管理機制創新和提高效率等的原因之一。當然,目前由于種種原因,特別是缺少數據(其實不是沒有數據,是沒有政府部門或咨詢機構等去分析整理數據,過去政府投資項目有大量審計數據),加上有關方的動機、能力甚至道德問題,目前不少項目的物有所值評價走形式,這不是物有所值理念的問題,而是物有所值評價方法特別是做物有所值評價的人的問題。因此,條例可以不必涉及具體物有所值評價方法,但強調物有所值理念是必須的,因為很多基層官員和業界從業人員也反映,真不理解為什么這個項目要用PPP,因為流程更復雜、成本比傳統模式更高、質量和服務水平卻并沒有提高。下面是我對一些條款的修改建議,具體如下(注:因為太具體和限于篇幅,在此略去)。我就說這些,不一定對,謝謝大家。

          清華大學PPP 研究中心宋文娟整理

          責任編輯:鄔彩霞



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