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          《基礎設施和公共服務領域PPP 條例(征求意見稿)》專題研討會合集

          一、對起草工作的肯定

          首先,應當充分肯定已經取得的進展,寫出這樣一個行政法規稿子很不容易,國際上難以找到這類樣本。有稿子的大都是促進法式的,例如德國和日本制定了促進法。美國和英國關于促進法式的制度法也沒有。對于這類事,國內有關部門過去只是制定了規章和規范性文件,規章和規范性文件的法律因素比較少,約束力也不強,明顯缺乏法規和法律,F在能寫出一個行政法規的征求意見稿并呈現給公眾,本身就是一個工作成就。公布出來請大家提建議,就為大家的參與和討論提供了一個正式的全國性平臺。他們給很多單位,包括給我們單位發函希望我們提意見。從這個意義上說,國務院法制辦做了很多工作,很不容易,現在需要研究怎樣把稿子改好。

          我借這個機會講兩方面意見:一個是對現有稿子框架的意見,再有一個是對未來工作方向的選擇。對現有稿子框架的意見,我著重講問題和改進,成功的地方就不在這里說了。

          二、對框架的意見

          (一)關于第一章

          本章最重要的是第二條和第三條,其他條款沒有那么重要。

          現在的稿子意圖對PPP 做出一個概括性定義,看來不怎么成功。因為既沒有對現實問題做出有針對性的回應,也沒有能夠在概念上把應當有的必要因素充分抽象和表達出來,F在的定義使用了對等性的交易結構方法,即請你幫助政府做點什么事情,然后政府給予你一些回報,或者給錢或者給權利。這看起來簡單明了,不利之處是把公私利益關系的復雜性掩蓋了,把處理公私合作的原則性給忽略了,因為這畢竟不同于一位大媽在家政市場上為臨產兒媳婦找月嫂,F在的定義方法引用了對初級采購活動的定義方法。這個定義方法不大好,概括不全和不到位。全生命周期沒寫好,寫全生命周期一定要有頭有尾。這種寫法除了應當覆蓋項目運行的全部過程之外,還有一個重要的功能就是要把與私有化的區別說清楚。

          第一章的第二條和第三條究竟應當怎么寫,希望有一個新的考慮。首先在弄清現實問題的基礎上,應當把PPP 與特許、外包、采購和BT 的關系說清楚,把政府和社會資本方的主體問題說清楚,然后在權利義務方面重在把風險的問題說清楚,進一步把合作形式和適用范圍寫明白。

          現在的第二條不但對PPP 的形式沒有講清楚,內在的東西更沒有去認真地去揭示。政府跟社會資本合作,究竟看中了對方的什么東西?應當說正是社會資本方的融資能力、經營能力和創新能力,才是使政府放棄原來作法的主要理由,所以這幾點應當寫成原則。無論采取什么合作形式,都應當圍繞著這三點展開。沒有這一條原則,整個PPP 就沒有什么意義了。

          (二)關于第三章

          第二章主要是講政府機關自己內部的事情,可以放在以后討論。

          第三章是全部稿子最重要的部分,是全稿中內容最多和最龐雜的部分。融資是前提,經營是核心。PPP 出效益的地方是在經營,但是第三章沒有突出經營的中心地位,大而劃之地一筆帶過。第三章對經營寫得太弱,使整個稿子的布局喪失了中心點。第三章沒有分節,各個條款之間缺少內在關聯性,也是一個缺陷。

          第三章應當圍繞經營展開。經營是PPP 的中心,創新和績效都是在經營平臺上發生和取得的,融資信用和投資回報也與經營能力相關。如果不突出經營這個中心,將誤導人們把PPP 作為圈錢的工具。中心把握得不好,這個條例引導規范的功能會大大地降低。

          第三章里講到了合同履行,特點是在特定情形下行政方有單方終止權,但是把行政的單方變更權給否了。此外還有合同的效力和合同的定義需要寫出來。

          (三)關于第四章

          在爭議解決問題上,現在的稿子沒有把層次分清楚,是個大問題。這里有幾類爭議,使用者跟運營商的爭議,SPV 公司跟合作商的爭議,還有政府與投資方或者SPV 之間爭議等。沒分類就寫,這就容易混亂。實際上我們一直討論的問題,并不是把所有合同都放在一個框架里邊。在合同體系中存在主和從的問題,它們是不一樣的。

          訴訟和仲裁制度的專屬立法權在全國人大。作為行政法規不能不尊重法律,例如行政訴訟法,當然更不能抵觸它,這個問題是繞不過去的。

          關于合同的民事屬性問題。這個事與行政法和民事法的分離是分不開的。過去的事做了已經成為歷史,但是不應當成為包袱,現在不等于過去。不能簡單地延續,而是要在分析成因的基礎上確定利弊。過去的經歷有兩個階段。從1995 年開始第一個階段。當時的目的是吸引外資,利用外資搞BOT,所以主要考慮民事和仲裁。第二階段開始于2004 年,那時候沒有法律規定行政協議,比較容易繼續1995年的做法。但是現在情況有些變化。如果把“實際”理解為利益群體的代名詞,法律底線就不容易堅持。

          即使進仲裁,仲裁必須是民事才能去。即使繼續走民法,也要按照民法走。民法通則和民法總則第二條,都規定民事主體,除了個體的公民或者自然人以外,應當是法人和非法人組織,F在PPP 里政府的民事主體資格應該怎么確定,應當由法規回答。

          可以考慮這樣來寫爭議解決的渠道,即符合民法規定的可以通過民事渠道解決爭議;超出民法規定并符合行政法的,進入行政爭議解決渠道。符合民法的規定就進民事,不符合就不要勉強去。講到民事合同,有標的和目的等問題,還需要進行合同合法性的判斷。

          (四)關于第五章

          第五章涉及的第一個問題,是政府監督管理權是合同內的權力還是合同外的權力。如果把這些監督管理權算在合同外的政府管理權力,那么政府就難有合同框架內的起訴權了。因為行政管理問題都用合同以外的單方職權解決了。

          第二個問題,是政府監管權的內容。第五章主要寫政府的調查權和測量權問題,怎么去收集信息和利用信息,但是最重要的處理權沒有展開寫,處理的程序也沒有展開寫。

          三、對未來工作的期待

          未來工作方向的主要問題,是這個行政法規究竟寫成一個政策協調為主的,還是一個以處理法律問題為主?峙逻是應當主要寫法律問題,表達政策畢竟還可以通過國務院發文件來完成。

          目前的稿子明顯重點在于政策協調,法律成分比較低下。但是這可能無助于解決現在的矛盾。用政策文件解決政策問題,實際上難以達到目標?偛荒馨研姓ㄒ幾兂闪硗庖环N形式的政策文件。目前大多數工作依據都是政策文件,六部委規章的法成分也不高。為了能夠駕馭這個局面,必須走到法的軌道上來。法律特點是向當事人授予權利,行使權利的當事人獨立承擔責任。寫法律的難度是公法與民法的結合,這是要求很高的工作,但是可以嘗試。至少應當在稿子中看到民法或者行政法的基本線條或者基本框架。

          行政法規需要體現主導的方向,有一個主題引導的路線,常用的話語是“立法目的”,以便能夠有原則地解決現有矛盾和問題,F在的稿子中主題性取向不清晰。如果要確定立法主題或者立法目的,控制地方政府的債務、促進民間投資,保障和提高公共服務質量,我認為都是可行的選擇,F在實行控債,必然導致政府補貼項目的減少,可能增加使用者收費項目。但是使用者收費又與稅收高低聯系在一起,所以在確定立法目的上需要比較高的政策把控能力。日本促進法的第一條寫立法目的,寫了幾個方面,措辭考究,可以參考。尤其是在表達用戶權利的問題上使用了“可支付的”定語,想得比較周到。

          至于在法規起草中如何引入法律的框架,我們可以在其他的場合來討論這類建構的問題。                           

           清華大學PPP 研究中心 宋文娟整理

          責任編輯:鄔彩霞



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