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          《基礎設施和公共服務領域PPP 條例(征求意見稿)》專題研討會合集

          國務院法制辦起草《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》具有里程碑式的意義,其不僅將成為我國第一部打破部門藩籬、統籌制定的關于PPP 的全國基本規范,更為重要的是,該《條例(意見稿)》將為我國未來的PPP 立法奠定基礎。因此,對該《條例(意見稿)》的評論,不應僅著眼于當下的這部行政法規的出臺,也要借此思考未來PPP 立法的方向。

          結合我國新近頒布的相關法律法規,并借鑒國際經驗,筆者認為《條例(意見稿)》需要進一步厘清我國PPP 的概念內涵、積極營造并維護良好的競爭環境、健全保護公共利益的長效機制。

          一、進一步厘清PPP 的概念內涵

          《條例(意見稿)》規定的我國政府與社會資本合作模式(PPP)的概念,仍然存在模糊之處,下面四點應該進一步厘清。

          第一,社會資本方所能承擔的任務類型,不應局限于《條例(意見稿)》第二條列舉的“投資、建設、運營”,還應該補充添加“設計”,并區分“運營”與“維護”。

          添加“設計”任務,可以使社會資本方在工程、服務的設計階段即統籌未來的建設與運營要求,更有利于提高未來基礎設施與公共服務的供給效率。

          區分“運營”與“維護”,則是因為二者存在本質上的差異:根據英國與澳大利亞的經驗,“運營(operate)”一般指提供基礎設施或公共服務的某種“核心服務(core services)”,比如學;蜥t院PPP項目中的教學服務與醫療服務,這類似于法國的“公共服務(Lesservices publics)”概念。而“維護(maintain)”則指維持基礎設施與公共服務的基本運作所需要的非核心或附屬性的服務,比如安保、清潔等等。

          包含“核心服務”的PPP 項目,由于帶有更強的公共性,在法律上應該更多地受到公法的約束。比如在法國,此類PPP 協議就屬于“公共服務委托協議(La délégation de service public)”,典型的就是公共服務特許經營協議,區別于以設計、建設基礎設施并提供附屬維護服務為內容的合作協議(Le marché de partenariat)。在澳大利亞,政府也傾向于堅持親自提供“核心服務”,僅將附屬性服務委托給社會資本方承擔。在美國,如果委托事項中包含核心服務,可能引發是否具有充分可歸責性(accountability)的討論。

          第二,社會資本方所承擔的各類任務之間如何搭配,應該由協議當事人根據具體項目的特點自由決定。

          根據《條例(意見稿)》第二條的用語,其列舉的各類任務之間應該是或然關系,當事人可以自由搭配。然而,《條例(意見稿)》第二十六條的用語,卻可能使人誤以為《條例》規范的PPP 項目中,“建設”任務或“運營”任務必不可少。其實從國際經驗上看,PPP項目既可以不包含建設任務,比如O M 協議;也可以不包含運營任務,比如DB/DBF 協議。對此,第二條應該進一步明確各類任務之間是或然關系,當事人可以根據項目特點自由搭配不同任務。

          此外,PPP 協議的期限雖然以長期為主,但也存在短期協議,比如俄羅斯2015 年的最新PPP 立法就將PPP 協議的最低期限規定為三年,所以建議取消或修改《條例(建議稿)》第十六條關于十年最低期限的規定。

          第三,社會資本方的法律人格,也不應局限于第二條規定的“企業”法人,結合新近通過的《民法總則》,此處宜規定為“法人與非法人組織”。

          顯然,不僅企業這類營利法人可以參與PPP 項目,非營利法人(比如事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等)與非法人組織(比如個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等),也同樣具有PPP 項目所要求的投資、建設、運營能力,它們不應該被概括性地排除。而且,參與PPP 項目的社會力量數量越多、類型越豐富,就更有利于PPP 項目實現物有所值。

          第四,政府付費項目下政府支付責任,也應該與社會資本方提供服務的績效掛鉤,這是PPP 模式“激勵相容”的應有之義。

          然而《條例(意見稿)》第十七條和第三十一條都僅僅明確提及“價格”或“財政補貼”應該根據績效調整,因此,第十七條宜補充規定“政府付費的合作項目,合作項目協議應當載明政府付費金額的確定和調整機制”;第三十一條第一款最后一句宜修改為“建立根據績效評價結果對價格、財政補助或政府付費進行調整的機制”。

          二、營造并維護良好的競爭環境

          借鑒國際經驗,PPP 法律制度不僅要在協議簽訂階段營造良好的競爭環境,更要從制度設計上努力維護整體市場的良性競爭,以避免PPP 市場寡頭化、壟斷化!稐l例(意見稿)》在這兩方面仍然有優化的空間。

          第一,PPP 協議的訂立程序,宜補充列舉“競爭性磋商”。

          《條例(意見稿)》第十三條明確要求通過“競爭性方式選擇社會資本方”,并列舉了“招標、競爭性談判”兩種方式。此處可以補充列舉“競爭性磋商”程序,這樣有助于避免不必要的法律不確定性。此外,歐盟的經驗也表明,競爭性磋商程序富有彈性,適宜于PPP 這類復雜協議的簽訂。

          第二,PPP 協議的協商變更,以及期限屆滿重新選擇社會資本方,都不應該被用來規避強制競爭義務。

          當雙方當事人協商變更PPP 協議的內容,導致協議價值大幅增加時,新增部分并沒有通過競爭性方法授予給社會資本方,因此在事實上規避了強制競爭義務。長此以往,不利于PPP 整體市場的良性競爭。借鑒歐盟經驗,可以設置協商變更增加價值的上限,如在第二十五條補充一款:“雙方協商變更導致項目協議的價值增加的,增加部分不得超過原協議價值的50%。若達到或超過50%,政府實施機構應當通過競爭性方式重新選擇社會資本方。雙方當事人不得通過在項目合作期限內多次實施協商變更,規避上述競爭義務!

          同樣基于維護整體市場的良性競爭的目的,在原協議期限屆滿重新選擇社會資本方時,不宜賦予原社會資本方任何優待!稐l例(意見稿)》第二十九條這樣的規定違反政府采購中的平等對待原則,宜刪除。

          第三,PPP 協議的訂立階段可能引發爭議,應該設置專門的爭議解決機制。

          《條例(意見稿)》第五章沒有對協議訂立階段的爭議解決機制作出任何規定。這不僅不利于相關爭議的解決,而且也不利于及時發現、處理協議訂立過程中違反競爭義務的行為,從而既傷害整體競爭環境,也為協議的履行留下合法性隱患(法國的PPP 實踐經驗表明,在協議履行階段,若當事人或第三人向法院提出協議訂立過程違法,法官可能判決協議無效)。

          建立協議訂立階段的爭議解決機制,首先需要重新協調政府采購爭議解決機制與招投標法律制度下的爭議解決機制。而這就需要整合《政府采購法》與《招投標法》的相關規定。本《條例(意見稿)》由國務院制定,在法律位階上屬于行政法規,并沒有處理法律之間沖突問題的權限,只有留待后續PPP 立法時再作處理。

          三、健全保護公共利益的長效機制

          PPP 項目的最終目的都是向公眾提供基礎設施或公共服務,因此公共利益在項目全生命周期內是否得到了恰當的保護,是判斷PPP 項目最終成功與否的關鍵?紤]到PPP 協議的長期性,協議最初約定的關于公共服務的具體要求可能難以滿足未來社會公眾的需要。在協商無法達成一致的情況下,這就可能導致公共利益的減損。而在PPP 協議中,政府及實施機構不僅是協議一方當事人,也是公共利益的代言人,有責任維護公共利益。因此,PPP 法律制度需要賦予政府及實施機構必要的權力,以健全保護公共利益的長效機制。這樣,政府與社會資本的合作才能真正行穩致遠。

          基于此,《條例(意見稿)》第五條明確規定了“堅持公共利益優先”原則,并且做出了一系列具體規定。然而,在下面三個方面,仍然可以進一步完善。

          第一,公共服務的提供,應該滿足一定的基本要求。

          《條例(意見稿)》第二十三條對此作出了規定,其中特別提到社會資本方應該“提供持續、安全的公共服務”。對此,借鑒法國對公共服務提供的基本要求,宜補充修改為“提供持續、安全并且無歧視的公共服務”。之所以添加“無歧視”要求,是因為公共服務的提供在本質上都源于公共財政或社會公眾的資金,理應無歧視地向全體國民提供。并且,我國《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第四十六條也同樣強調了“無歧視”的要求,如此修改有利于兩份規范文本的銜接。

          第二,公共利益的維護,需要建立更有效的具體保障措施,包括賦予政府實施機構單方變更權、單方解除權與臨時接管權。

          對于PPP 協議的變更,《條例(意見稿)》第二十五條僅僅規定了協商變更,對此宜補充規定協商無法達成一致時政府實施機構的單方變更權,避免公共利益由于協商無法達成一致而受到嚴重損失。與此同時,為了維護社會資本方的正當權益,應該規定單方變更權行使的約束條件,并規定政府對社會資本方的補償義務。具體而言,借鑒法國與英國相關的立法實踐,可在第二十五條補充規定:“經充分協商,若雙方仍然無法對變更內容達成一致,為了切實保障項目相關公共服務的實現,經本級人民政府同意,政府實施機構有權單方變更協議內容。單方變更的內容必須以保障項目相關公共服務的實現為目的,且不得根本上改變協議的標的,不得根本上破壞協議的財務平衡。對于單方變更給社會資本方帶來的直接及間接損失,政府實施機構應當給予合理且充分的補償!

          對于PPP 協議的提前解除,《條例(意見稿)》第二十七條并沒有規定基于公共利益提前解除的可能。然而,PPP 協議的期限往往長達二十年,甚至三十年,社會的發展很可能導致社會公眾對公共服務的需求發生根本性的變化。屆時,PPP 協議對服務內容的約定可能完全無法滿足社會公眾的實際需要。因此,應該賦予政府實施機構單方解除協議的權力。而為了維護社會資本方的正當權益,應當同時規定政府對社會資本方的補償義務。具體而言,可以在第二十七條第一款補充規定一項“有下列情形之一的,可以提前終止合作項目協議…

          (四)協議內容已經完全無法滿足社會公眾對公共服務的需求!辈⒃谠摋l補充規定第三款:“因協議內容已經完全無法滿足社會公眾對公共服務的需求,經本級人民政府同意,政府實施機構實施單方解除權導致合作項目提前終止的,應當結合項目生命周期、投資回報周期及同類項目的投資回報率等因素,給予社會資本方合理且充分的補償!

          對PPP 項目實施臨時接管,《條例(意見稿)》僅規定了協議提前終止時的臨時接管權(第三十七條)。若發生突發事件,嚴重威脅公共利益,根據第三十六條規定,協議雙方應該按照共同制定的應急預案處理。然而若社會資本方不積極配合公共服務的恢復或基礎設施的搶修,政府可以采取何種措施?《條例(意見稿)》并未規定。此時,為了及時有效挽救公共利益,應該授予政府臨時接管權。具體而言,結合英國與法國的立法實踐,可在第三十六條補充規定:“當公共服務受到嚴重威脅,而社會資本方沒有及時采取有效措施時,政府實施機構應該催告其采取必要措施保障公共服務持續運行。經催告后,若社會資本方仍未積極應對,經本級人民政府同意,政府實施機構可以臨時接管合作項目。對此,社會資本方應當予以必要的配合,并承擔由此帶來的費用與風險!在合作項目爭議解決期間內,若社會資本方擅自中斷公共服務的提供,公共利益同樣面臨嚴重威脅。此時,根據《條例(意見稿)》第四十七條,政府有權處以20 萬元以上50萬元以下的罰款。然而事后的罰款并無法彌補服務中斷期間對公共服務造成的即刻損失,所以,此種情況下,同樣應該賦予政府臨時接管權。具體而言,可在第四十二條補充規定一款:“若中斷公共服務的提供導致公共服務受到嚴重威脅,催告后仍未采取必要措施,經本級人民政府同意,政府實施機構可以臨時接管合作項目。對此,社會方應當予以必要的配合,并承擔由此帶來的費用與風險!在上述兩種情況下,由社會資本方承擔政府臨時接管引發的費用和風險,既可以激勵其在突發事件時主動采取必要措施保障公共服務,也可以勸阻其在爭議期間內中斷公共服務的提供。

          需要補充的是,英美法系PPP 實踐中常見的融資方介入條款,也能起到避免項目運作陷入危機、激勵社會資本方維護項目正常運作的作用,但其并不同于政府臨時接管權。二者的根本差異在于,融資方介入制度屬于協議雙方當事人的意思自治范疇,只要《條例(意見稿)》不明確禁止,當事人即可以自由約定;而政府臨時接管權,屬于行政機關的公權力,需要法律法規的明確授權才可行使。因此,《條例(意見稿)》需要對臨時接管權進行明確規定,而對于融資方介入制度,政府部門可以通過軟法的形式(比如示范合同)建議采納。

          第三,公共利益的保護,需要建立將公共利益切實納入裁判考量的爭議解決機制。

          在PPP 項目全生命周期的履行過程中,都將伴隨著對公共利益與社會資本方正當權益的反復平衡。要知道,隨著社會公眾對公共服務的需求的變化、外部經濟條件的變化,甚至突發事件的產生,協議訂立時的初始平衡都會被不斷打破,從而需要不斷地再平衡。當雙方當事人無法通過協商實現再平衡時,爭議也就隨之產生。而解決該爭議,本質上就是實現公共利益與社會資本方正當權益的恰當平衡。此時,就不能僅僅依靠普通法的思維,比如民法、合同法思維,也需要考慮致力于實現公共利益的特別法,比如行政法的思維。

          《條例(意見稿)》第四十、四十一條對履約爭議解決機制的規定,表明起草者同樣認識到PPP 協議的履行包含民事因素與行政因素。對此,起草者希望區分引發爭議的行為的法律屬性,即區分民事行為和行政行為,然后分別啟動民事訴訟和行政訴訟的爭議解決機制。然而,需要注意的是,引發爭議的法律關系是一個整體,任何具體行為都是作為整體法律關系的一個部分。對爭議的解決,自然必須立足于整體的法律關系,而不能僅囿于其中的部分行為,否則就是頭疼醫頭、腳疼醫腳,不僅會浪費訴訟資源,而且也難以實現公共利益與社會資本方正當權益的恰當平衡,無法真正做到定紛止爭。

          因此,與其割裂整體法律關系中的各類行為,不如根據整體法律關系內民事因素與行政因素誰具有更本質性的地位,判斷該法律關系的法律屬性。再據此將爭議整體性交由民事審判或行政審判管轄。而考慮到政府和社會資本合作在基礎設施與公共服務領域展開,最終目的是滿足社會公眾的基本公共需求,因此,PPP 協議履行階段的法律關系在更本質層面,表現為一種行政法律關系。所以,建議將PPP 協議履行階段的爭議整體移交行政審判管轄,而不再根據某一具體行為的法律屬性來決定管轄權。

          這也符合我國行政訴訟法的發展趨勢:2015 年《行政訴訟法》修訂后,正式確立了行政審判對行政協議案件的管轄權,并明確將“政府特許經營協議”規定為行政協議。國務院應該根據憲法和法律制定行政法規(《立法法》第六十五條),《條例(意見稿)》將PPP 協議履行爭議納入行政協議訴訟,將有利于與既有法律規范相協調。

          具體而言,《條例(意見稿)》第四十條宜修改為:“因合作項目協議履行發生的爭議,作為項目協議當事人的社會資本方或項目公司可以依法提起行政復議或行政訴訟。根據我國法律、我國締結或者參加的國際條約可以進行國際仲裁的項目,項目協議約定國際仲裁條款的,可以依法申請國際仲裁!

          第四十一條宜修改為:“對政府有關部門實施監督管理作出的行政行為,社會資本方認為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,并可以依法提起行政復議或者行政訴訟!

          清華大學PPP 研究中心宋文娟整理

                    責任編輯:鄔彩霞



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